Clause de non sollicitation : quelle efficacité ?

Il est parfois tentant, pour une entreprise, d’embaucher le salarié de son sous-traitant ou de son prestataire, dont elle a pu apprécier les compétences et qui connaît le fonctionnement de l’entreprise. L’économie, en termes de formation et de recrutement est indéniable.

Pour les sous-traitants et prestataires concernés, la perte des talents et le non renouvellement des contrats commerciaux afférents causent en revanche un préjudice indéniable.

C’est pourquoi les sous-traitants et prestataires, notamment dans les secteurs de l’informatique et du Conseil, insèrent fréquemment des clauses de non-sollicitation dans leurs contrats commerciaux.

En pratique, la clause de non sollicitation interdit au client du sous-traitant de faire appel aux salariés missionnés pendant une durée limitée, même si ceux-ci ont quitté l’entreprise, sous peine de verser une indemnisation parfois importante.

Ces clauses sont, au fil du temps, devenues quasi systématiques et rares sont les entreprises à ne pas les avoir intégrées dans leurs conditions générales de vente.

Mais, au-delà de l’effet dissuasif, quelle est l’efficacité pratique de ces clauses ?

 

1°/ L’effet relatif de la clause de non sollicitation

La clause de non sollicitation est prévue dans le contrat commercial entre le sous-traitant et son client. Elle n’est donc pas prévue dans le contrat de travail des salariés que le sous-traitant est susceptible d’affecter à la mission.

Dans ces conditions et compte tenu du principe de l’effet relatif des contrats, la clause de non sollicitation n’est en principe opposable par le sous-traitant ou le prestataire qu’à l’égard de son client.

La clause de non sollicitation ne doit en effet pas être confondue avec la clause de non concurrence :

  • La clause de non sollicitation régit les relations entre le sous-traitant et ses clients en limitant les risques de départ des salariés chez le client ;
  • La clause de non concurrence régit les relations entre le sous-traitant et ses salariés en interdisant aux derniers de s’engager au profit d’une entreprise concurrente.

En d’autres termes, si elle constitue indéniablement un moyen de protection efficace contre le débauchage des salariés par les clients, la clause de non sollicitation n’empêchera pas le salarié de partir au sein d’une entreprise concurrente en l’absence de clause de non concurrence prévue au contrat de travail.

Il peut donc, en fonction de l’étendue de la protection dont souhaite bénéficier le sous-traitant, être opportun de prévoir une double protection en cumulant une clause de non sollicitation dans les contrats commerciaux conclus avec les clients et une clause de non concurrence dans les contrats de travail des salariés.

Ce n’est en effet qu’en présence de ces deux clauses qu’une entreprise disposera d’une véritable protection contre un départ de ses salariés chez ses clients ou chez ses concurrents.

 

2°/ Le coût de la protection

2.1°/ De prime abord, la clause de non sollicitation présente l’avantage de ne pas revêtir de coût pour le sous-traitant puisqu’insérée dans les contrats commerciaux, elle n’est assortie d’aucune contrepartie.

Cet avantage doit être nuancé car bien que la clause de non sollicitation ne figure pas au contrat de travail des salariés concernés, la Cour de cassation considère que dans la mesure où la clause de non sollicitation a, en pratique, des effets restrictifs sur la liberté de travailler du salarié concerné, celui-ci est susceptible de solliciter une indemnisation (Cass. Soc. 2 mars 2011, n°09-40547).

Ainsi, si un salarié du sous-traitant souhaite rejoindre un client chez lequel il travaillait et que celui-ci lui indique qu’il n’est pas en mesure de le recruter compte tenu de l’existence d’une clause de non sollicitation, le salarié pourra solliciter l’octroi de dommages et intérêts en faisant valoir que cette clause lui cause un préjudice.

 

2.2°/ Au coût potentiel de la clause de non sollicitation, le sous-traitant doit ajouter le coût de la clause de non concurrence.

En effet, à l’inverse de la clause de non sollicitation, pour être valable, la clause de non concurrence doit obligatoirement être assortie d’une contrepartie dont le montant dépend de la portée de la clause et des spécificités de l’emploi occupé par le salarié.

Si aucun montant minimum précis n’est prévu par les textes applicables en la matière, les juridictions exigent bien souvent que la contrepartie soit au moins égale à 20% de la rémunération du salarié, et ce pendant toute la durée d’application de la clause (Cass. Soc. 15 nov. 2006, n°04-46721 ; CA Paris, 3 décembre 2014, n°11/10179).

S’il l’estime opportun, l’employeur peut toutefois décider, à l’occasion du terme du contrat de travail, de libérer le salarié de sa clause de non concurrence pour éviter d’avoir à la régler.

 

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